le droit américain des faillites
La "faillite" a perdu l'aspect de "stigma" aux Etats Unis et le "filing of Chapter 11 " est devenu un acte viable de gestion.
Il s'agit d'une procédure relevant du droit fédéral des faillites, le Federal Bankruptcy Code. La procédure de Chapter 11 a pour but la restructuration de l'entreprise, à la différence du Chapter 7 qui est une liquidation de l'entreprise.
Elle peut être déclenchée à l'initiative de l'entreprise, sans qu'aucune condition soit posée, ou sur demande des créanciers. Des créanciers peuvent demander l'ouverture d'une procédure de faillite s'ils détiennent des créances non contestées. Le Tribunal décide s'il rejette la demande où s'il ouvre la procédure et il peut demander au préalable aux créanciers de fournir une garantie.
La procédure du Chapter 11 est une procédure judiciaire, où l'entreprise se met sous la protection d'un tribunal spécialisé, la Bankruptcy Court, à l'égard de ses créanciers. Les dirigeants de l'entreprise continueront généralement la gestion au quotidien des opérations de l'entreprise mais le tribunal de faillite contrôle ce qui dépasse cette gestion quotidienne. L'utilisation de la trésorerie en particulier est restreinte. La suspension des poursuites est inhérente à la procédure. Sous le contrôle et la pression de la procédure judiciaire, un plan de restructuration va être élaboré en concertation avec les créanciers et les actionnaires et de façon générale avec les intéressés. Les prêts au Debtor in possession sont privilégiés par rapport aux créances antérieures à l'introduction de la procédure.
Dès que possible après l'ouverture de la procédure des comités de créanciers sont désignés dans le cadre judiciaire . Ces comités vont être composés suivant les catégories de créanciers, tant à l'intérieur des créanciers chirographaires que des créanciers détenteurs de sûretés ou des créanciers détenant des titres de capital. Dans chacune des catégories les sept plus importants seront généralement les représentants de la catégorie de créanciers, ou les créanciers qui avaient été désignés dans un comité organisé par les créanciers avant la procédure si ce comité avait été équitablement désignés et étaient représentatifs.
Ces comités vont être les interlocuteurs du "debtor in possession" ou du trustee. Ils pourront se faire représenter ou assister d'avocats, de comptables et de banquiers conseils. Ils pourront s'informer de la situation, des opérations et des perspectives de l'entreprise de l'opportunité d'une continuation de l'activité . Ils participeront à la formulation du plan et formuleront leur avis sur le plan présenté. Ils peuvent demander la désignation d'un "trustee" ou d'un "examiner".
Le débiteur reste en effet "en possession" sauf désignation par le Tribunal d'un trustee en cas de fraude, malhonnêteté, incompétence ou faute lourde de gestion par les dirigeants, soit avant soit après l'ouverture de la procédure. Dans ce cas c'est le trustee qui va gérer l'entreprise
Le débiteur peut seul pendant 120 jours présenter un plan. Ensuite tout intéressé, y compris le débiteur, peut présenter un plan si un "trustee" a été désigné et le débiteur n'a pas présenté un plan dans les 120 jours ou ce plan n'a pas été accepté dans les 180 jours par les catégories de créanciers auxquels un sacrifice a été demandé. Le Tribunal peut réduire la période de 120 jours ou allonger celle de 180 (qui sont inférieurs s'il s'agit d'un "small business") .
Le plan doit prévoir des catégories où les créances sont substantiellement similaires. Il doit indiquer le traitement accordé aux catégories de créances en séparant celles qui ne sont pas affectées par le plan et pour celles qui le sont spécifié leur traitement en prévoyant (sauf accord des créanciers concernés) le même traitement à l'intérieur d'une catégorie. Le plan doit prévoir les moyens de son exécution. Il peut prévoir des cessions ou des fusions, des émissions de titre, des modifications statutaires. Il peut prévoir la renonciation par les créanciers à des clauses de résiliation , modifier les droits des créanciers titulaires de suretés ou des créanciers chirographaires..
Les créanciers peuvent accepter ou rejeter le plan. une catégorie de créanciers sera considérée comme ayant accepté si des créanciers détenant deux tiers des intérêts dans la catégorie l'ont accepté. Les catégories non affectées sont considérées comme ayant accepté le plan. Si les créanciers de la catégorie ne recoivent rien au titre du plan la catégorie est considérée comme n'ayant pas accepté.
Le Tribunal confirmera l'approbation du plan à diverses conditions et en particulier s'il a été proposé de bonne foi et si les créanciers dont les créances sont affectés ont vocation à recevoir un paiement supérieur à une liquidation au titre du Chapter 7 et si le plan est "fair and equitable" à l'égard des créanciers affectés. En ce qui concerne les créanciers titulaires de sûretés ils devront conserver leur sureté pour garantir au moins le montant prévu de paiement. Dans la plupart des cas le Tribunal ne peut pas forcer l'acceptation du plan.
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